Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Möglichkeit einer wirksamen und raschen Nachprüfung der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen, erstreckt sich auch auf Entscheidungen außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens und im Vorfeld einer förmlichen Ausschreibung erstreckt, insbesondere auf die Entscheidung über die Frage, ob ein bestimmter Auftrag in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 fällt. Diese Nachprüfungsmöglichkeit steht jedem, der ein Interesse an dem fraglichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, von dem Zeitpunkt an zur Verfügung, zu dem der Wille des öffentlichen Auftraggebers, der Rechtswirkungen entfalten kann, geäußert wird. Die Mitgliedstaaten dürfen daher die Nachprüfungsmöglichkeit nicht davon abhängig machen, dass das fragliche Vergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht hat.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist es nicht ausgeschlossen, dass es weitere Umstände gibt, unter denen eine Ausschreibung nicht obligatorisch ist, auch wenn der Vertragspartner eine Einrichtung ist, die sich vom öffentlichen Auftraggeber rechtlich unterscheidet. Das gilt dann, wenn die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben. Es ist daran zu erinnern, dass in dem vorgenannten Fall die Einrichtung zu 100 % von öffentlichen Stellen gehalten wurde. Dagegen schließt die - auch nur minderheitliche - Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen.
EuGH Rs C-26/03, Urteil vom 11. Januar 2005
Im vorliegenden Fall ist der für die Beurteilung der Frage, ob die Bestimmungen der Richtlinie 92/50 anzuwenden sind, maßgebliche Zeitpunkt nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Vergabe des öffentlichen Auftrags. Zwar ist die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, eine Ausschreibung vorzunehmen, aus Gründen der Rechtssicherheit normalerweise anhand der Bedingungen zu prüfen, die zum Zeitpunkt der Vergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags vorlagen, doch erfordern es die besonderen Umstände der vorliegenden Rechtssache hier, später eingetretene Ereignisse zu berücksichtigen.
Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Abtretung von 49 % der Anteile der AbfallGmbH kurz nach dem Zeitpunkt erfolgte, zu dem dieser Gesellschaft das ausschließliche und unbefristete Recht zur Sammlung und Behandlung von Müll übertragen worden war. Darüber hinaus nahm sie ihre operative Tätigkeit erst zu einem Zeitpunkt auf, als die Saubermacher AG einen Teil ihrer Anteile übernommen hatte.
Damit steht fest, dass es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt, der über eine mehrere gesonderte Schritte umfassende künstliche Konstruktion, nämlich die Gründung der AbfallGmbH, den Abschluss der Entsorgungsvereinbarung mit ihr und die Abtretung von 49 % ihrer Anteile an die Saubermacher AG, an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen vergeben wurde, an dem ein privates Unternehmen 49 % der Anteile hält.
Die Vergabe dieses Auftrags ist daher unter Berücksichtigung der Gesamtheit dieser Schritte sowie ihrer Zielsetzung zu prüfen und nicht anhand ihrer rein zeitlichen Abfolge, wie dies die österreichische Regierung vorschlägt.
EuGH RS C-29-04, Urteil vom 10. November 2005